Il me paraît important de souligner d’emblée que ces deux affaires ne concernent pas, ou bien peu, l’échographie. Elles se réfèrent principalement à des manquements relatifs au test sanguin de dépistage de la trisomie 21 ou HT.21.
En fait, six arrêts de la Cour de Cassation font référence à l’arrêt “Perruche” :

o L’arrêt “Perruche” lui-même (novembre 2000)
o Les trois arrêts du 13 juillet 2001.
o Les deux arrêts du 28 novembre 2001.

Sur ces six arrêts, seuls ceux du 13 juillet 2001 concernent des manquements au diagnostic échographique de malformations. On observera que dans ces trois affaires, la jurisprudence Perruche n’a pas été appliquée, même si son existence a été confirmée à cette occasion.
On peut d’emblée en tirer deux notions :

o L’importance de l’échographie dans le dépistage et le diagnostic prénatal est telle que faire référence au diagnostic prénatal renvoie immédiatement, inconsciemment et collectivement à l’échographie.
o C’est bien le dépistage et le diagnostic prénatal qui sont en cause et non seulement l’échographie fœtale. C’est tout une discipline médicale qui est concernée et, à travers elle, l’exercice médical en général.

Les deux affaires sont à distinguer, car chacune présente ses particularités.

Madame S. est mère d’un premier enfant, né par césarienne dans un contexte de toxémie gravidique, qui présente des troubles psychomoteurs. Elle consulte un nouveau gynécologue pour la grossesse suivante (avril 1996) et l’informe de cet antécédent mais également du fait que sa belle-sœur (sœur de son mari) est atteinte de trisomie 21 (par translocation).
Les caryotypes du couple montreront que monsieur S. n’est pas porteur de la translocation.
Pour cette seconde grossesse, le docteur H. prescrit un test plasmatique de dépistage de la trisomie 21, mais celui-ci n’est pas effectué en raison d’un arrêt spontané précoce de la grossesse.
Fin 1996, madame S. est de nouveau enceinte. Le docteur H. ne prescrit pas, cette fois, de dépistage plasmatique de la trisomie 21 “dont sa cliente se proposait de subir le coût”.
Madame S. met au monde le 27 avril 1997 un enfant trisomique 21. Elle est alors agée de 30 ans.
Les époux S. se retournent donc contre le docteur H. et demandent réparation des préjudices moral et matériel qu’ils estiment avoir subis. Ils reprochent au médecin de ne pas avoir prescrit l’amniocentèse que madame S. demandait, se considérant comme une “patiente à risque”.
Le tribunal (TGI de Clermont-Ferrand) retient un défaut d’information de la part du docteur H. n’ayant pas permis au couple de prendre ou non une décision d’interruption de grossesse et accorde pour cela, à chacun des parents, une indemnité de 500 000 francs (soit un total de 1 000 000 de francs) au titre de la “perte de chance” et en réparation de leur préjudice moral. Par contre, il les déboute de leur demande relative à un préjudice matériel. (Jugement du 3 février 1999).
Il est important de signaler que, pour cette affaire, les juges n’ont pas fait appel à l’analyse d’un expert médical, statuant sur les seules pièces du dossier.
Les parties faisant appel, la Cour d’Appel de Riom confirme la décision du TGI de Clermont-Ferrand : “A l’évidence, l’infirmité du jeune Yvan ne pouvait être regardée comme une conséquence du refus du docteur H. de pratiquer une amniocentèse : la trisomie est une anomalie génétique pour laquelle il n’existe aucun traitement et la circonstance qu’elle ne soit pas détectée in utero n’a pour effet ni de provoquer l’infirmité de l’enfant ni de retarder la mise en service de moyens thérapeutiques ; Le dommage imputable au gynécologue ne pourrait donc résider dans l’infirmité de l’enfant, quelque fâcheuse qu’elle fût pour lui-même comme pour ses parents”, mais ramène l’indemnité à 200 000 francs par parent.
La Cour d’Appel considère que, bien que monsieur S. ne soit pas porteur de la translocation, la conjugaison de cet antécédent familial et des problèmes rencontrés par madame S. lors des deux grossesses précédentes établissait que madame S. était “une patiente à risque” et justifiait la prescription d’une amniocentèse ou du test HT21 déjà prescrit lors de la seconde grossesse.
Les époux S. engagent alors un pourvoi en cassation.
Dans cette affaire, les parents n’ont pas exercé d’action au nom de leur enfant.

L’arrêt de la Cour de Cassation

Dans son arrêt n° 485 du 28 novembre 2001, la Cour de Cassation établit que le médecin a bien commis une faute “en omettant de prescrire à nouveau ce test (le test HT21) ou de faire pratiquer l’amniocentèse que demandait cette patiente à risques, madame Y … (le docteur H.) l’a privée d’une information qui lui aurait permis, soit de recourir à une interruption de grossesse, soit de se préparer avec son mari à l’accueil d’un second enfant handicapé”.
La Cour de Cassation considère par ailleurs que les époux S. doivent bien être indemnisés d’un préjudice matériel : “attendu que, d’une part la faute commise par le médecin dans l’exécution du contrat formé avec madame X… (madame S.) avait empêché celle-ci d’interrompre sa grossesse pour motif thérapeutique et, d’autre part, qu’il n’était pas contesté que les conditions médicales d’une telle interruption étaient réunies, les parents pouvaient demander la réparation du préjudice matériel résultant pour eux du handicap en relation de causalité directe avec la faute retenue”.

Madame X… a 20 ans lorsqu’elle met au monde, le 7 janvier 1995, un enfant porteur d’une trisomie 21.
Sa grossesse a été suivie par le docteur Y… qui a prescrit un dosage d’HCG plasmatique (forme ancienne de l’HT21. A cette époque on ne pratiquait pas encore le double ou triple test tel qu’il est réalisé actuellement sous l’appellation HT21). Il semble que ce dosage ait montré un taux élevé d’HCG, susceptible d’indiquer un risque accru de trisomie 21. L’expert a conclu en ce sens :“il peut être affirmé qu’au vu des examens biologiques et autres à savoir un dosage élevé de béta-HCG … et une discordance entre les mesures du bipariétal et du fémur du fœtus, aurait dû être évoqué auprès de la patiente le risque de survenance d’une trisomie 21.” (note : je n’ai pas eu accès au dossier original et ne peux donc produire les données brutes. Par ailleurs, on peut penser que l’expertise a du avoir lieu vers la fin de l’année 1997).
Madame X… reproche au docteur Y… de l’avoir privée de l’information qui lui aurait permis de “prendre ses responsabilités quant à la poursuite de la grossesse” et assigne le docteur Y… en son nom personnel et en tant qu’administrateur légal de son fils (le père de l’enfant ne semble pas s’être associé à la plainte).

Le 11 mars 1998, le TGI de Brest a estimé :

o “Que le docteur Y… avait commis une faute dans l’exécution de la convention qui le liait à madame X… en ne lui fournissant pas une information appropriée sur la signification possible du taux de béta-HCG relevé et des résultats des examens échographiques.
o Que le degré de probabilité du recours de madame X… à l’interruption de grossesse pouvant raisonnablement être évalué à 50%, le préjudice résultant de la naissance de l’enfant handicapé devait être mis à la charge du médecin dans les limites de ce pourcentage.”

Le docteur Y… est condamné à payer à madame X… 75 000 francs en réparation de son préjudice moral, lequel est estimé à 150 000 francs.
Un expert pédiatre est désigné pour évaluer le préjudice matériel.
Ceci concerne les préjudices propres à madame X… En revanche, le TGI de Brest déclare irrecevables les demandes formulées au nom de l’enfant aux motifs qu’un préjudice n’est envisageable que si le plaignant a perdu une situation “juridiquement protégée” . dans le cas présent, le TGI de Brest a estimé que “l’enfant qui ne pouvait pas naître exempt de l’anomalie ayant affecté sa conception ne pouvait se prévaloir du préjudice constitué par sa naissance en tant qu’enfant trisomique.”

Madame X… fait appel de ce jugement et le 19 janvier 2000, la Cour d’Appel de Rennes :

o Confirme la responsabilité limitée du médecin (à 50%). C’est-à-dire que cette faute constitue une “perte de chances”.
o Fixe à 100 000 francs le préjudice économique subi par madame X…
o Déclare recevable la demande d’indemnisation du préjudice personnellement subi par l’enfant. Madame X… réclamait une somme de 7 640 070 francs, à savoir :


* 3 000 000 francs en réparation du handicap (équivalent à une IPP de 100%)
* 4 640 070 au titre de l’assistance d’une tierce personne. Soit :

o 1 168 195 pour les cinq premières années.
o 3 471 875 pour le reste de la vie.

o Considère que “La faute commise par le praticien qui n’a pas donné à la mère une information complète sur les risques d’anomalie fœtale encourus est en relation directe avec la naissance de l’enfant porteur de la trisomie 21 (…) la mère est donc fondée à demander l’indemnisation du préjudice subi par l’enfant lui-même. Ce préjudice est constitué par les conséquences dommageables du handicap et plus particulièrement la nécessité de prévoir une assistance permanente de l’enfant telle que préconisée par l’expert.”
o Condamne le médecin à verser à ce titre une somme de 650 000 francs du fait que :


* Le médecin n’est responsable qu’à 50% du dommage.
* L’enfant est inscrit en vue de son admission dans un établissement spécialisé dont les prestations seront prises en charge par les organismes sociaux.
* La garde de l’enfant est confiée à la mère de madame X…, éducatrice de formation, dont il n’est pas précisé si madame X… la rémunère.
* En conséquence, le préjudice n’est constitué que “par les frais d’éducation de la prime enfance”.

Madame X… engage alors un pourvoi en Cassation, considérant que le principe de réparation intégrale a été violé et que la réparation à hauteur de 50%, au titre de la perte de chances est contraire à l’article 1382 du Code Civil.

L’arrêt de la Cour de Cassation

L’arrêt du 28 novembre 2001 casse ce jugement pour la partie concernant le préjudice de l’enfant (“en ses seules parties relatives au préjudice de Lionel X….), c’est-à-dire (si j’ai bien compris) ne revient pas sur la décision antérieure du TGI de Brest d’indemniser 50% du préjudice moral de madame X… ni sur la fixation à 100 000 du préjudice financier personnel de madame X…tel que défini par la Cour d’Appel de Rennes.
Dans les attendus de cette cassation, il est stipulé que “le préjudice subi par l’enfant n’est pas constitué par une perte de chance mais par son handicap, d’autre part que le montant de l’indemnité due au titre de l’assistance de tierces personnes à domicile pour les gestes de la vie quotidienne ne saurait être réduit en cas d’assistance familiale.”
En clair, le médecin est responsable à 50% du préjudice de la mère et à 100% de celui de l’enfant.

Deux documents sont fondamentaux dans ces affaires, le rapport du Conseiller Rapporteur, monsieur Blondet et celui de l’Avocat Général, le Conseiller Sainte-Rose.
Il s’agit de contributions assez conséquentes (16 pages et 20 pages) dont la lecture n’est pas toujours aisée en raison du vocabulaire et des tournures spécifiques utilisées et des fréquentes digressions.
Je vais donc les résumer en présentant ce qui me semble le plus significatif pour l’analyse ou le plus emblématique pour la compréhension du contexte juridique et social qui entoure ces affaires.
Le lecteur pourra s’il le désire trouver ces documents in extenso à partir des liens offerts sur ce même site.

Le Conseiller Rapporteur, monsieur Blondet “après avoir rappelé ce qu’est la trisomie 21, malformation chromosomique majeure qui justifie un double effort de prévention et de solidarité sociale …” décrit la maladie : “l’augmentation du nombre de gènes liés au chromosome surnuméraire entraîne l’apparition de certains signes, qui, témoignage visible de l’appartenance à un groupe différent, constituent l’un des éléments du tableau clinique les plus douloureusement ressentis par les enfants et leur famille. …”. Faisant alors référence à la loi d’orientation du 30 juin 1975 qui définit expressément dans son premier article la prévention et le dépistage des handicaps (note de l'auteur. : handicap est ici au sens large et ne concerne pas spécifiquement la trisomie 21) comme une obligation nationale, le rapporteur exprime que “On comprend dès lors qu’un double effort de prévention et de solidarité ait été engagé par les pouvoirs publics en vue, d’une part de réduire le nombre de naissances d’enfants trisomiques, d’autre part d’assurer aux personnes affectées par cette anomalie des conditions de vie décentes”.
Suit alors un paragraphe intitulé “La prévention de la trisomie 21”, dans lequel le rapporteur décrit l’avènement des tests sériques et note que “par arrêté du 23 janvier 1997, le remboursement du dosage des marqueurs sériques de la trisomie 21, inscrits à la Nomenclature des actes de biologie médicale, a été autorisé pour une période de deux ans, dans l’attente des résultats de son évaluation. La commission nationale médicale de biologie de la reproduction et du diagnostic prénatal ayant conclu à l’efficacité de cette technique de dépistage, un arrêté du 11 février 1999 à renouveler la prise en charge des marqueurs sériques. Ceux-ci permettent actuellement de dépister 60% des enfants porteurs de la trisomie 21”. Puis, le rapporteur expose le dépistage échographique, en insistant sur la mesure de la clarté nucale par échographie, “notamment si elle pratiquée par voie endovaginale”, la notion de signe d’appel et décrit l’amniocentèse, en avouant que “cette ponction peut entraîner dans 0,5% des cas une interruption de la grossesse”.

Décrivant la politique d’aide aux handicapés, le rapporteur indique que : “Les enfants trisomiques ont, bien entendu, eu égard à la gravité de leur handicap, vocation à bénéficier de ces aides. Il n’en reste pas moins que, dans les deux procédures que nous examinons, les parents, inévitablement traumatisés par la découverte, à la naissance, du handicap de leurs enfants, préoccupés par l’insuffisance des aides de la collectivité et soucieux de l’avenir, ont exercé des actions en responsabilité contre les médecins”.

Le chapitre suivant est intitulé : “L’échec de la prévention de la naissance de l’enfant handicapé : démonstration de la faute et étendue de la responsabilité du médecin.”
Il comprend trois paragraphes :

“1°) La faute du praticien : l’inexécution d’une obligation d’information :

Les fautes reprochées au praticien par les demandeurs à l’action de vie dommageable qui vous ont été soumises à ce jour présentent une certaine diversité…….. Un élément commun rassemble pourtant ces fautes : dans tous les cas, elles ont privé la patiente d’une information qui lui aurait permis de recourir au diagnostic prénatal au sens strict, c’est-à-dire une consultation médicale de conseil génétique suivie d’une amniocentèse, et, sous réserve de l’attestation de deux médecins qualifiés, à une interruption de grossesse. Le défaut d’information est ici en relation avec une perte de chance non pas de guérison ou de survie, comme en droit commun de la responsabilité médicale, mais au contraire d’interruption de la vie fœtale.
Il est en outre essentiel de souligner, même si c’est une vérité d’évidence, que la faute reprochée aux médecins est postérieure au développement de l’anomalie qui affecte les enfants. Cette observation, qui nous invite à distinguer, dans la causalité du préjudice global de ces enfants, en premier lieu l’accident génétique et, secondairement, la faute humaine qui a interdit l’interruption de la vie handicapée, pourrait en effet avoir des conséquences décisives sur la définition même du préjudice dit de vie handicapée.

2°)Un préjudice spécifique :

Le propre de la responsabilité, écrivait Savatier, est de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage et de placer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu.
… Le précieux aphorisme n’est pas ici d’un grand secours. … Cette demande de réparation intégrale se heurte à deux objections, l’une de principe, l’autre de méthode.


a) Les limites de la responsabilité du médecin :

la faute du praticien n’est que secondaire dans l’ordre des causes du handicap : elle a fait non pas que l’enfant est handicapé, mais qu’il vit avec son handicap. Dès lors, nous devons nous interroger sur la mesure exacte, et, pour tout dire, équitable, de la contribution de la faute du médecin à la production du dommage. A cet égard, l’on pourrait se demander, dans la mesure où le dommage résultant pour l’enfant de la faute du praticien ne peut être identifié à la totalité de son handicap, s’il ne serait pas inéquitable de faire supporter aux praticiens négligents la charge de la totalité des conséquences du handicap. Ne devraient-ils pas répondre, quelle que soit la difficulté d’une délimitation entre ce qui relève du hasard ou de la nécessité et ce qui relève de leur responsabilité … En clair, on pourrait se demander si, le médecin n’étant pas responsable de la trisomie mais du fait que l’enfant est vivant avec sa trisomie, il ne conviendrait pas de distinguer la trisomie 21 (dont le médecin ne serait pas responsable) et ce qui relève de la vie avec le handicap d’être trisomique (dont le médecin serait pleinement responsable et devrait assurer la pleine charge).

b) L’inadaptation de la méthode d’évaluation du dommage corporel de droit commun à l’évaluation du préjudice de vie handicapée : ”

Ce second paragraphe particulièrement complexe dans sa forme. Après plusieurs lectures minutieuses, j’en présente un résumé tel que je l’ai compris. Il débute par la phrase suivante, surprenante : “Ensuite, en dépit de la défaillance ou de l’absence de tiers payeurs dans les deux affaires soumises à notre examen (la MNEF et la CPAM du Nord-Finistère, assignées en intervention forcée par madame X…devant la Cour d’Appel de Rennes, ont fait défaut).”

* L’abattement de 50% concernant la responsabilité du médecin pour ce qui est du préjudice maternel “n’est pas aberrant”.
* La réduction à 650 000 francs du coût de l’assistance d’une tierce personne a été effectuée sur des motifs de “caractère évasif”.
* Le rejet de l’IPP “n’est pas expliqué”.
* L’arrêt “a le mérite d’admettre dans son principe l’action dite de vie préjudiciable”.
* La “méthode habituelle d’évaluation du préjudice ne s’imposait pas (….). En effet (….) les allocations servies aux handicapées constituent une obligation nationale destinée à leur garantir un minimum de ressources ou une aide indispensable qu’ils ne sont pas en mesure de financer”. Elles sont “d’un montant variable en fonction des ressources du bénéficiaire”.
* On pourrait admettre que la Cour d’Appel a bien jugé en n’imputant pas au médecin ce qui pouvait être apporté par la solidarité nationale. Mais, selon le Conseiller Blondet, cela aboutirait à “un climat d’insécurité juridique”. En effet, selon lui, lors du retour devant les tribunaux (au cas où le jugement serait cassé, ce qui n’est pas encore avéré lorsque monsieur Blondet rédige son rapport) les juges deux situations peuvent être rencontrées : “soit l’enfant bénéficie d’aides (…) et ils limiteront la réparation mise à la charge du médecin, soit ils n’en auront pas la preuve et l’indemnisation mise à la charge du médecin sera lourde. Dans cette hypothèse, on peut envisager que les organismes débiteurs (…) seront conduits à réduire ou à supprimer les aides accordées lorsqu’ils seront informés de l’indemnisation du préjudice” (mise à la charge du médecin).
* Le Conseiller Blondet préconise donc, afin d’éviter des contentieux ultérieurs de “retenir que le médecin responsable de la poursuite de la vie handicapée ne devrait répondre que de la part d’indemnité, de caractère personnel, correspondant aux souffrances physiques ou morales endurées par la victime et à ses préjudices esthétiques et d’agrément”. Ainsi seraient clairement délimités :

a. “Le domaine de la réparation des préjudices économique et corporel, résultant des anomalies chromosomiques de l’enfant, assurée au titre de la solidarité nationale et,
b. celui de la réparation des conséquences de la négligence de praticiens qui ont interdit à sa mère de lui éviter les désagréments d’une vie handicapée”.

* Il s’agit donc, pour le médecin, du préjudice “causé par les fautes retenues à la charge du médecin, ce qui est le cas des souffrances, des disgrâces physiques et des désagréments de la vie handicapée, postérieurs à la naissance qui les dévoile”.
* Toutefois, le Conseiller Blondet est “bien conscient des objections que peuvent susciter un tel choix”, d’ordre moral et d’ordre juridique. Il préconise donc d’inviter “les juges du fond à fixer le préjudice, identifié à toutes les conséquences dommageables du handicap, dans tous ses éléments”. C’est ce que demandait madame X….

3°) Les conditions de la démonstration du lien de causalité entre la faute et le dommage :

Selon les médecins, le lien de causalité entre les fautes qui leur sont reprochées et le dommage subi par l’enfant né handicapé ou le préjudice de ses parents est indémontrable. Le Conseiller Blondet considère que cet argument ayant déjà été rejeté lors de quatre arrêts précédents (Perruche et les trois arrêts de juillet 2001), il n’y avait pas lieu de s’étendre plus sur la question.
Cependant, il note que la Cour d’Appel de Rennes ne s’est pas assuré du fait que si le diagnostic avait été connu par la patiente (la mère), elle aurait pu avoir recours aux conditions d’interruption de grossesse établis pas la loi de 1975. Tout en recommandant aux tribunaux de s’en assurer désormais, il considère que la plainte de l’enfant de madame X… a valeur de preuve de facto du fait que si elle avait su le diagnostic, elle aurait eu recours à une interruption de grossesse.
Enfin, le Conseiller Blondet conclut en rappelant à ses collègues “Votre affirmation répétée de la recevabilité de l’action de vie préjudiciable”. Il s’oppose également à ce que soit “réduit le champ de la responsabilité du médecin à la perte, pour les parents, de la chance d’éviter la naissance d’un enfant ne correspondant pas à leurs prévisions”. Auquel cas, la réparation pour les parents devrait comprendre, au-delà du préjudice moral, la charge résultant de leurs obligations d’aliments, d’entretien et d’éducation.

Dans son introduction, Monsieur Sainte-Rose rappelle qu’à l’occasion des arrêts de juillet 2001, la Cour de Cassation “Devant l’ampleur inhabituelle des réactions suscitées par le très célèbre et très controversé arrêt P… du 17 novembre 2000 (…) a décidé non pas de revenir sur sa décision – ce qui eut été surprenant – mais d’en cantonner la portée” en rejetant les trois pourvois en raison de “l’absence de lien de causalité entre les fautes retenues et le préjudice invoqué.

Pour lui, “La complexité des arguments de tenants de l’arrêt P… se heurte à la simplicité de l’évidence. Le médecin ne pouvant ni prévenir ni guérir la maladie qui préexistait à son intervention, l’erreur de diagnostic n’a pu qu’assurer la survie de l’enfant. Si tant est que sa mère, dûment informée, aurait décidé de recourir à l’avortement, ce qui n’est pas toujours le cas. Aussi l’arrêt du 17 septembre (arrêt Perruche) nous avait-il paru faire le choix d’une matérialité (…) purement juridique dictée par le souci de faire porter le poids du dommage par le praticien. (…) Telle a été l’opinion émise par le Comité national Consultatif d’Ethique (….). Rappelons que le Conseil d’Etat a jugé (…) qu’il n’y avait pas de lien de causalité entre l’erreur commise par un centre hospitalier (…) et la trisomie 21 affectant un enfant handicapé.”

L’Avocat Général décrit alors dans quel esprit ont été votées les lois de 1975 et de 2001 relatives à l’interruption de grossesse mais aussi, à la prise en charge des handicapés. Il expose que les dispositifs relatifs à l’interruption de grossesse ont été rédigés dans l’intérêt des femmes et que, si l’avortement avait été légalisé dans l’intérêt de l’enfant, cela aurait d’autant réduit la liberté des femmes.
Evoquant les aides apportées aux familles, il déclare que c’est “l’insuffisance de ces aides qui est la cause des actions intentées contre les praticiens”.
Suit un long chapitre où sont rappelées les conditions définies par la loi, encadrant la pratique des interruptions de grossesse.
Il aborde ensuite la notion de “dommage réparable” : “Cette condition de la responsabilité civile n’est nullement malléable comme peut l’être la causalité qui constitue le lien entre le dommage et la faute, la propension des juges à l’adapter au but étant bien connue.” Ainsi, selon lui, “L’enfant est dans un état dommageable, il n’a pas été victime d’un fait dommageable imputable à un tiers. (…) Pour atteindre le résultat recherché (…) il faut forcer, à tous les niveaux, les cadres du droit de la responsabilité civile.”
Il constate les “véritables impasses éthiques et logiques” auxquelles conduit la jurisprudence Perruche, puisque remettre en état les choses, comme si le dommage affirmé ne s’était pas produit, c’est décréter l’euthanasie de l’enfant. Et comment se présenter comme sujet de droit, susceptible de saisir la justice, mais sous le motif que l’on aurait désiré ne pas l’être ?
Il s’inquiète de la dérive concernant l’appréciation du préjudice. Il rappelle en particulier que l’expertise est indispensable et que la mission des experts médicaux est d’apprécier la réalité d’une éventuelle faute médicale par référence “aux données acquises de la science au moment des faits incriminés”. Mais, “s’il s’agit non plus d’apprécier la faute mais le caractère réparable du préjudice, l’expertise est détournée de son objectif et sert au contraire à déterminer le critère du droit à réparation. (…) Les rôles respectifs du droit et de la science s’en trouveraient en quelque sorte inversés”. Il cite à ce sujet Georges Canguilhem qui “redoutait que la norme biologique d’un être humain résulte de la coïncidence de cet organisme avec les calculs d’un généticien eugéniste.”
Il s’interroge également sur les inévitables conflits d’intérêt entre les enfants et des parents qui les représentent en justice mais dont les demandes sont une remise en cause de l’existence même de ces enfants.
Enfin, considère que l’action de vie dommageable “est contraire au principe d’égalité”. En effet, les handicapés qui naissent dans les hôpitaux publics n’auront pas les mêmes possibilités juridiques (les affaires dépendent alors du tribunal administratif dont l’aboutissant est le Conseil d’Etat qui a une position diamétralement opposée à celle de la Cour de Cassation. Par ailleurs, le délai de responsabilité médicale est très court, surtout comparé à celui applicable en médecine libérale, qui est de 30 ans … après la majorité du patient). Seuls bénéficieront d’une indemnisation ceux qui nés dans le secteur libéral, peuvent invoquer une faute médicale et dont “les parents ont exprimé le regret qu’il soient venus au monde.”

Concernant l’affaire A (époux S. contre docteur H.),

• Il estime que les juges “auraient mieux fait de recourir à la consultation d’un généticien qui les auraient renseignés sur les données médicales litigieuses et le comportement du praticien, celui-ci soutenant n’avoir commis aucune faute”. Il estime que les motifs pris par les juges pour caractériser la faute médicale “qui amalgament des éléments sans rapport entre eux (toxémie, césarienne, fausse-couche, antécédent familial), ne sont guère convaincants.” Par ailleurs, les juges ne sont pas inquiétés d’établir de manière claire la position qu’aurait adoptée madame S. si elle avait été informée du diagnostic.
  
• Il y voit des motifs de “cassation pour manque de base légale.”
  
• L’Avocat Général estime qu’en établissant lien de causalité entre la faute du médecin et la naissance de l’enfant Lionel, la Cour d’Appel de Rennes s’est singularisé par rapport aux autres juridictions. Cette Cour aurait négligé “la jurisprudence de la Cour de Cassation (25 juin 1991) qui, à l’instar du Conseil d’Etat (2 juillet 1982) a jugé que nul ne peut se plaindre de sa naissance”.
  
• Il s’oppose à l’opinion émise par le Conseiller rapporteur Blondet qui préconise d’indemniser l’enfant en préjugeant de ce qu’auraient été la décision de la mère si elle avait été avertie du diagnostic et en préjugeant tout autant de l’action des médecins qui auraient alors dû être consultés. Ces deux points n’auraient pas été abordés lors des jugements précédents.
  
  • “Il serait redoutable pour la justice d’affirmer ou de laisser entendre que tout individu atteint d’une trisomie 21 aurait dû être avorté. Une catégorie entière de malades serait ainsi disqualifiée. Une autre catégorie suivrait et encore une autre. On entrerait alors dans cette qualification/élimination dont Poliakoff et Hanna Arendt ont dit qu’ils caractérisaient les régimes totalitaires.
    
  • On ne saurait partir d’une probabilité statistique, dès lors que de nombreux parents laissent vivre ou accueillent des enfants trisomiques, les élèvent, les aiment et sont aimés de retour.”
    
  • Rappelant “l’article 16 du Code Civil, qui implique l’égale dignité des êtres humains”, il expose qu’“Affirmer que l’enfant aurait dû être tué revient à le retrancher de l’humanité ; c’est anéantir rétrospectivement sa personnalité juridique. On ne saurait mieux mettre en évidence que l’objet de l’indemnisation n’est pas son handicap mais bien sa vie. Et, s’il est lucide, l’enfant découvrira qu’il est un préjudice pour lui-même comme pour ses parents. A-t-on mesuré la violence qui lui est faite ?”
    
• Enfin, il conclut sur l’impossibilité absolue de connaître a posteriori l’attitude qu’aurait adoptée la mère. Il y voit également le risque d’une sorte de dérive qui inciterait les futures mères à annoncer d’emblée leur intention d’avorter en cas d’anomalie fœtale, sachant qu’elles pourront éventuellement se rétracter mais s’offrant ainsi une protection juridique absolue.
  
• En définitive, il préconise la cassation totale, sans renvoi (c’est-à-dire définitive).
  
  

Concernant l’affaire B (Madame X. contre docteur Y.),

• l’Avocat Général manifeste clairement son désaccord avec le Conseiller Rapporteur Blondet :
  La prise en charge d’une tierce personne, les frais d’internat, qui devraient être pris en charge pas les organismes sociaux, ne concernent pas l’enfant mais la mère, dans le cadre de son préjudice économique.
  La capacité physique de l’enfant n’a pas diminué depuis sa naissance, il est donc logique que la Cour d’Appel n’ait pas indemnisé l’IPP, comme le souhaitait la mère.
  
• Concernant le préjudice personnel de l’enfant, il observe que les conditions requises pour l’interruption de grossesse n’ont pas été affirmées dans cette affaire.
  
• Il conteste le modèle d’indemnisation proposé par le Rapporteur. En effet, si réellement le médecin est la cause du préjudice, il est responsable de la totalité du préjudice, personnel et matériel. “Si l’on maintient ce principe de réparation, il faut en assumer toutes les conséquences et réparer la totalité du préjudice (…) sans chercher (…) à minorer l’étendue de la réparation en renvoyant l’enfant aux bons soins, mais insuffisants, de la solidarité collective.” Il observe que ”l’action sociale en faveur des personnes handicapées ne remplit pas une fonction de réparation d’un préjudice”. Sa nature, sa fonction, son régime sont très particuliers et dépourvus de tout lien avec l’idée de réparation du préjudice lié à une faute.
  
• Il voit une autre impasse logique dans le fait que le Rapporteur impute la réparation du préjudice moral au médecin, alors que ce préjudice moral est la conséquence du préjudice corporel, lequel préjudice corporel a été attribué “à la nature” par le même Rapporteur (qui a évoqué l’exonération du médecin concernant le préjudice corporel. cf. plus haut). “Qu’on le veuille ou non, les préjudices moraux de l’enfant sont la conséquence de l’état qui est le sien depuis sa venue au monde. La faute médicale n’a en rien altéré ses potentialités qui étaient altérées dès l’instant où il a été conçu.”
  
• Il s’inquiète également des préjudices évoqués par monsieur Blondet : “Peut-on raisonnablement indemniser un “mongolien” à cause de son faciès et de son aspect général ? En ce cas, toutes les personnes disgraciées de naissance et que leur physique rend peu attirantes seraient en droit de saisir la justice. Et quels critères retenir en dehors de ceux de la statuaire grecque ?”
  

Dans sa conclusion, monsieur Sainte-Rose expose les effets pervers qui, selon lui, pourraient résulter de ce type d’actions :
“Admettre l’action de vie dommageable qui transfère vers l’assurance privée la prise en charge des enfants malformés revient, en définitive, à considérer le fait de vivre comme un préjudice indemnisable. Cette action a pour fondement la loi sur l’interruption de grossesse (…) mais que l’on veut appliquer après la naissance de l’enfant.
(…)
Nul n’est fondé, à juger de la légitimité des vies humaines. Aucune norme ne permet de dire qu’une vie ne mérite pas d’être vécue ni qu’un individu est justifié à tenir son existence pour inutile. Personne ne peut le penser ni le faire savoir à sa place.
(…) en contradiction avec les droits fondamentaux de la personne, facteur d’inégalités entre individus, (…) l’action considérée ne peut avoir que des effets pervers : en engageant les parents d’enfants handicapés à agir contre les médecins, en engageant ceux-ci à renoncer à certaines opérations de dépistage non obligatoires, ce qui augmentera le nombre des handicapés, en les incitant surtout à préconiser au moindre doute l’avortement qui ne suscite aucune action, en renforçant les dérives eugéniques (…), en limitant la liberté des femmes auxquelles on inculquera le devoir d’avorter, en donnant de la médecine fœtale une image thanatophore de nature à décourager les vocations.”